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关于保证责任免除的法律分析

关于保证责任免除的法律分析

保证是指债权人和保证人以书面形式约定，当债务人未履行到期债务或发生约定的实现保证权的情形时，由保证人在约定的保证范围内代债务人偿还债务的制度。保证人与债权人订立保证合同的目的在于确保债权人的债权，保证人一旦与债权人签订了保证合同，就意味着其有代债务人履行主合同义务的可能，当债务人不履行到期债务时,债权人可依据保证合同的约定要求保证人代为履行。

实践中，担保法律关系的债权人往往处于优势地位，容易侵占保证人的权益。基于权利对等原则，为了保障保证人的合法权益，担保法及相关法律规定特定情况下保证人可以免责。主要包括以下情形：

一、保证合同未成立而免责

保证合同由债权人和保证人双方签订，也可由债权人、债务人和保证人三方签订，也可以由保证人单方向债权人出具保证书的形式。担保法规定，签订保证合同必须采用书面形式，口头保证无效。合同法规定，采用书面形式订立合同的，自双方签字或者盖章时合同成立，合同成立后只有具备生效条件且不违背无效的要求时才能生效，生效的合同对合同当事人均有约束力。

实践中，曾出现没有保证人签名、未经授权的人代替保证人签名、以保证人不同时间形成的签名代替本保证合同签名等情形，类似情况通常被认定为保证合同当事人没有达成合意，保证合同不成立，保证人无需承担保证责任。

二、因保证合同的意思表示有瑕疵而免责

1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任。

通常应具备三个条件：首先，必须主合同的双方当事人主观上要有故意，如果仅仅是债务人一方有故意骗取保证人提供保证，或者保证人碍于主合同一方当事人的情面而提供保证的，不能免除保证责任。其次，必须主合同的双方当事人已经实施了恶意串通的行为，足以使保证人受骗上当。如果是双方当事人各怀不同的目的，未经串通，由于保证人的过失而提供保证的，仍应承担责任。再次，由于主合同双方当事人的恶意串通欺骗保证人签订了保证合同的事实，且保证人无过错。

2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。

首先，欺诈、胁迫的主体只能是主合同的债权人，如保证人因受主合同债务人的欺诈、胁迫而与债权人签订了保证合同，不能免除责任，否则会损害债权人的利益。其次，保证人签订保证合同(提供保证)完全是违背真实意志的，也就是说保证人对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知或有重大误解的情况下提供的保证。

三、因主合同内容变更而免责

担保法第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。这里法条明确规定：一是尊重保证人的意思自治。保证人自愿为债权人与债务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认。双方当事人对原合同进行变更，实质上是一项新的缔约行为，未经保证人同意当然不承担责任。

四、因主债务转移而免责

担保法第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承保证证责任”。实践中应注意：1、债务转移必须合法有效，即符合合同法第84条规定“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。如债务人转移债务未经债权人同意的，转让行为无效，保证人仍要承担责任。2、债权人许可债务人转让了部分债务，未经保证人同意，保证人对已转移部分债务可不承担责任。但对未转移的部分债务仍应承担责任。3、保证人同意债务人转移债务必须采用书面形式，从一定意义上这种同意的书面形式是一份新的保证合同，对保证期限应从新计算。

五、因超过保证期限而免责

保证期限为保证责任的存续期间，它关系保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行。根据担保法规定保证可分为二种，一是定期保证，即在保证合同中有约定保证人承保证证责任的期限;二是未定期保证，即在保证合同中双方并未约定保证期限。无论是一般保证还是连带保证，保证人均既可定期保证，也可不定期保证，但二者在保证期限上的免责条件是不同的。

1、一般保证

⑴一般保证的定期保证，在保证期限内债权人未行使诉讼权，即未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。但这里应注意二点，一是债权人必须在保证期限内向债务人提起诉讼或仲裁，保证人才承担责任，如债权人在保证期间内仅仅向债务人主张权利，而未提起诉讼或仲裁，保证人即可免责。二是债权人在保证期限内不向债务人主张权利，并提起诉讼，而直接向保证人主张权利，保证人享有先诉抗辩权，保证期限也不因此而中断，超过6个月，保证人免除责任。

⑵一般保证的未定期保证，按照担保法第25条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在这6个月内债权人未行使诉讼权，即未向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任。

2、连带保证

⑴连带保证的定期保证，在约定的保证期限内债权人未行使请求权，即未要求保证人承保证证责任的，保证人免除保证责任。这里担保法第26条第二款的规定，债权人必须直接向保证人主张权利，如果债权人仅向债务人主张权利而未向保证人主张权利的，超过期限保证人仍可免责。

⑵连带保证的未定期保证。根据担保法第26条规定债权人必须在债务履行期届满之日起6个月内行使请求权，即要求保证人承保证证责任，否则保证人免除责任。

六、因债权人放弃物的保证而免责

担保法第28条第二款规定“债权人放弃物的保证的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”也就是说同一个债权在有保证人作担保以外，如果还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债权的全部还是部分，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物权担保来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了。如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对担保物权未满足的那部分债权承担保证责任。但这里应注意：一是物权保证与保证必须是针对同一债权。二是债权人放弃物的保证必须有书面证据。三是保证人只就债权人放弃物的保证范围内免除责任，对主债的其余部分仍应承担责任。  

                                                                                                                  张文斌律师