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连带共同保证人的多重追偿权问题研究

连带共同保证人的多重追偿权问题研究

连带共同保证人在承担了保证责任后，向债务人追偿不能的部分，又当向谁行使追偿权？假设其中一位保证人没有清偿能力，则承担了保证责任的保证人有几种追偿权？每种追偿权的构成要件为何？每种追偿权当以何种方式实现？

一、共同保证的概念和成立要件

按照保证人的数量，保证债务可以分为单独保证债务与共同保证债务。单独保证是指单一的保证人为担保时而成立的保证债务。数人对同一债务的履行所提供的保证，即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同，共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证。我国立法和司法的实践，是将共同保证与数人保证视为同一意义，其成立要件有二：

1、保证人为二人或二人以上。至于两个以上的保证人是自然人、法人抑或其他组织，在所不问；数个保证人是与债权人共同订立保证合同还是分别订立保证合同，各保证人之间有无共同提供保证的意思联系，甚至是否知晓另有其他保证人，均不影响共同保证的成立。但如果两个保证人所提供的保证一为有效、一为无效的，不能成立共同保证；两个保证人发生合并，或者债权人于不损害其他保证人利益的前提下放弃对某一按份保证人的权利的，原来的共同保证也相应地转化为单独保证。

2、两个以上的保证人所担保的债务须为同一债务。至于其为同一债务的全部或部分，是相同部分还是不同部分，均不影响共同保证的成立。一个保证人为同一债务人的数个债务分别提供保证以及对数个债务人的同一债务提供保证，或者多个保证人分别对一个或数个债务人的不同债务提供保证的，均不符合共同保证的特征。

二、共同保证的法律性质

按照担保法及司法解释可以看出：

1、按份共同保证人有分别之利益，各保证人得以保证份额之约定对抗债权人要求其清偿全部债务的请求；

2、共同保证人与债权人事先未约定其保证份额的，即须对全部债务承担连带保证责任，保证人内部之间纵约定有各自承担的份额，也仅限于解决其内部的责任分担问题，不得以此对抗债权人；

3、连带共同保证中的“连带”有两层含义：一为数额上的“连带”，这是相对于按份共同保证而言的，即各个保证人均对全部主债务负责；二是履行顺序上的“连带”，即各保证人无履行顺序之分，均有首先向债权人履行保证债务的义务，债权人也可以要求任何一个共同保证人首先履行义务。

三、连带共同保证人的多重求偿权

1、保证人的代位权

保证人在承担保证责任后，得取得债权人的地位向债务人行使权利的权利。代位权实质上一种债权的法定转移。

2、保证人的追偿权

在保证担保法律关系中，追偿权指的保证人的追偿权，又称为求偿权，指保证人享有的于履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。连带共同保证担保作为保证担保的一种特殊类型，各保证人在承担保证责任后，也享有向主债务人的追偿权。

因为各保证人之间系连带关系，根据连带关系的原理，承担保证责任的保证人有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，这一权利也属于追偿权的性质。由此，在连带共同保证关系中保证人可能享有双重追偿权，既可以向主债务人追偿，也可以向其他保证人追偿。

3、代位权与追偿权的竞合

最高人民法院〔2000〕经终字第267号“中国农业银行黑龙江省分行宏博支行与北方国际租赁有限公司担保合同纠纷案”民事判决认定：在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时，保证人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形，属于请求权竞合。在其中一权利的行使而得到满足时，其他权利即归消灭。

三、多重追偿权的成立要件

1.保证人向债务人行使追偿权的成立要件

关于保证人向债务人追偿权的成立要件，理论上有不同的观点：有的主张三要件说，有的主张一要件说，各有道理，比较而言，“一要件说”更加合理，且与立法和司法实践中的规定和做法契合，即保证人向债权人全部或部分履行了保证责任，保证人就取得了向债务人的追偿权。

2、连带共同保证的保证人之间追偿权的成立要件

关于连带共同保证人的追偿权的发生和成立，《担保法》第12条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”即承担了保证责任的保证人在向债务人或其他连带保证人追偿时，如遇债务人或某一保证人无能力偿还的情况下，应由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。

关于连带债务中债务人的追偿权是否因履行债务使其他连带债务人免责部分超过其应当负担部分为限，理论上和实务中存在争议，存在积极说和消极说两种观点。积极说认为，只有当免责超过债务人负担部分时才发生追偿权的问题。消极说则认为，即便免责没有超过债务人负担部分也发生追偿权。

我国司法实践采行积极说的主张。《担保法解释》第20条第2款已经明确规定，即“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。由此，连带共同保证的保证人承担了保证责任以后，向债务人不能追偿的部分，才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。而向其他连带共同保证的保证人行使追偿权则以该保证人实际承担达到责任份额大于其应当承担的份额为条件，即只有对超出自己应当承担的份额的部分，才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。比如，在由两个连带共同保证的保证人，且没有约定负担比例的场合，承担了80%债务的保证人可以向仅承担了20%债务的连带共同保证的保证人行使追偿权，追偿范围限于其多承担的30%债务。如果该保证人仅承担了50%的债务，则不享有向其他连带共同保证的保证人的追偿权，不能要求另一保证人负担其中的25%。

由此，可以将连带共同保证的保证人之间追偿权的成立要件归纳为：（1）连带共同保证的保证人承担了保证责任。（2）首先向债务人追偿，且有不能追偿的部分。关于“不能追偿的部分”应作与《担保法解释》第131条“不能清偿”相同的理解，即指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。（3）保证人承担的保证责任实际超过其应当承担的份额。其应当承担份额的确定有两个标准：其一是约定标准；二是在没有约定的情况下，采用法定标准，即平均分担。

3、保证人之间追偿权扩大的成立要件

承担了保证责任的保证人在行使对其他连带共同保证的保证人的追偿权时，如遇有的保证人无力承担自己应分担的份额时应如何处理？关于这个问题，《担保法解释》第20条第2款未给出答案。最高人民法院公报案例“云南英贸集团股份有限公司与云南天元国际商务集团股份有限公司保证合同追偿权纠纷案”民事判决书认定在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下,珑艺公司应当承担的保证责任份额,应由现有的三家保证人包括追偿权人分担。创造性地运用“追偿权扩大”的理论，为《担保法解释》未规定的这个问题提供了现成的答案，值得借鉴。

根据理论和司法实践，可以归纳追偿权扩大的构成要件：（1）必须是连带共同保证人中的一人或数人不能清偿其应承担的份额，存在其他具有偿还能力的连带共同保证人。（2）连带共同保证人不能清偿其应承担的份额后果的出现并非追偿权人的过错所致，否则，追偿权无法实现的后果应当由追偿权人自行承担。

四、关于多重追偿权的实现方式

关于保证人行使追偿权的方式，理论与实务上有不同的主张或做法。有学者主张，保证人行使追偿权必须另行提起诉讼，通过诉讼程序实现其追偿权。有的学者认为，可以通过执行程序、督促程序或者一般诉讼程序实现追偿权。有的学者主张，享有追偿权的保证人可以依据人民法院生效判决及承担了保证责任的证据，直接向人民法院执行机构申请执行，通过执行程序实现追偿权。

司法实践中对于类似问题也曾有过不同的做法。《担保法解释》第42条第1款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”据此，保证人追偿权可以依据主合同的判决直接行使追偿权或者另行提起诉讼实现追偿权两种方式。

关于《担保法解释》第42条第1款的适用有严格的限定条件：（1）适用于债权人将保证人或者债务人和保证人作为被告或者共同被告起诉的保证纠纷案件。如果债权人仅起诉债务人，不涉及保证合同争议，则对保证人追偿权无法一并判决。（2）债权人要求保证人承担保证责任或者赔偿责任。如果债权人起诉保证人，但未要求其承担保证责任或者赔偿责任的，也不符合一并判决的条件。（3）保证人提出追偿权的请求。如果保证人未提出追偿权的请求，则法院不能将保证责任与追偿权一并判决。

至于保证人请求行使追偿权的方式问题，《担保法解释》没有规定。保证人向主债务人主张追偿权的方式有统一规范的必要，保证人主张的追偿权的方式可以口头方式提出，而无须以反诉的方式为之，但人民法院不能依职权直接裁判保证人享有追偿权。

关于连带共同保证人对其他保证人的追偿权是否可采行一并裁决的方式，最高人民法院专家法官的著述给出了肯定的答案。即如果连带保证人同时对债务人和其他连带共同保证人主张追偿权，判决主文应作如下表述：主文第一项判决债务人对保证人在其承担的保证责任范围内承担全部清偿责任；第二项判决保证人在向债务人不能追偿的部分内，其他连带共同保证人在约定或者法定份额内对履行了保证责任的保证人承担清偿义务。

结论：

承担了保证责任的连带共同保证人，有对债务人的追偿权；承担了保证责任的连带共同保证人，向债务人不能追偿的部分，有向其他连带共同保证人的追偿权；承担了保证责任的保证人遇有其他连带共同保证人无力承担自己应分担的份额时，对有能力其他连带共同保证人有追偿权。追偿权人的三重追偿权可以在一个判决中得以实现。

         作者：  张文斌  律师

日期：二0一四年六月十日